Der Entscheidung lag die ungenehmigte Veröffentlichung von Rechts-News durch die Antragsgegner, eine Rechtsanwaltskanzlei, auf ihren Webseiten zu Grunde. Unstreitig war, dass diese nicht über die erforderlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte verfügte.
Die Antragsgegner wurden durch die Inhaberin der urheberrechtlichen Nutzungsrechte, eine andere Kanzlei, abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie Schadensersatz aufgefordert; der Abmahnung lag eine formulierte Unterlassungserklärung bei. Diese unterzeichneten die Antragsgegner jedoch nicht, sondern boten der Antragstellerin den Abschluss einer hiervon abweichenden Unterlassungserklärung sowie Zahlung von € 500,00 an. Die Unterlassungserklärung sah unter Ziffer b) eine Verpflichtung der Antragsgegner vor, bei Zuwiderhandlungen gegen die Unterlassungsverpflichtung "eine angemessene Vertragsstrafe zu zahlen, deren Höhe im Zweifel durch das Amtsgericht Flensburg festzustellen ist und deren Höhe jedoch einen Betrag von € 1.000,00 nicht unterschreiten sollte."
Die Antragellerin teilte den Antragsgegnern mit, dass sie mit dieser Unterlassungserklärung nicht einverstanden sei und das Angebot nicht annehme. Da die Antragsgegner darauf hin nicht weiter tätig wurden, beantragte die Antragstellerin eine einstweilige Verfügung, die vom LG erlassen wurde, den Antragsgengern wurden die Kosten des Verfügungsverfahrens auferlegt. Gegen die Kostenauferlegung wandten sich die Antragsgegner mit ihrem Kostenwiderspruch erfolglos.
Das Gericht bestätigte die Ansicht der Antragstellerin, dass die von den Antragsgegnern angebotene Unterlassungerklärung nicht geeignet war, die Wiederholungsgefahr auszuschließen und führte hierzu wie folgt aus:
"Die Ablehnung des angebotenen Unterlassungs- und Verpflichtungsvertrages durch die Antragstellerin war auch nicht rechtsmissbräuchlich, da das darin vorgesehene Vertragsstrafenversprechen nicht ausreichend war.
So wurde mit der vorgeschlagenen Formulierung die Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe dem Amtsgericht Flensburg überlassen, da dieses die Höhe im Zweifelsfall "feststellen" und nicht nur die Angemessenheit gem. § 315 Abs. 3 BGB im Streitfall überprüfen sollte, wie es beim sog. neuen Hamburger Brauch der Fall ist. Da nicht ausdrücklich geregelt war, dass die Antragstellerin oder ein Dritter die Vertragsstrafe nach billigem Ermessen bestimmen sollte, ist die Klausel dahingehend zu verstehen, dass dies unmittelbar und alleine durch das Amtsgericht Flensburg geschehen sollte, was zur Unwirksamkeit der Klausel führt.
Wegen des Wortlauts des § 315 Abs. 3 BGB darf die Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe nicht unmittelbar dem Gericht überlassen werden (...). Zwar wäre die Klausel u.U. dahingehend auszulegen, dass zuerst die Antragstellerin die Höhe der Vertragsstrafe zu bestimmen hat und erst bei Nichteinigung das Gericht entscheidet (...). Hierauf deutet die Formulierung "im Zweifel" hin. Auf eine solch auslegungsbedürftige Klausel musste sich die Antragstellerin jedoch ebenfalls nicht einlassen.
Auch die in der angebotenen Unterlassungserklärung vorgesehene Zuständigkeit des AG Flensburg sah das Gericht als kritisch an:
"Hinzu kommt, dass durch die Bezugnahme auf das Amtsgericht Flensburg zum einen die örtliche Zuständigkeit festgelegt und die Höhe der Vertragsstrafe automatisch auf € 5.000,00 begrenzt wurde. Die Klägerin konnte auf den gesetzlich zulässigen örtlichen Gerichtsständen bestehen. Im Übrigen ist die Festlegung eines Höchstbetrages der Vertragsstrafe zwar grundsätzlich zulässig. Die Obergrenze muss jedoch so bemessen sein, dass der Gläubiger schwerwiegenden Verstößen mit einer entsprechend höheren Strafe begegnen kann (...). Als Obergrenze ist dabei im Regelfall das Doppelte einer sonst fest bestimmten Vertragsstrafe anzusetzen (...). Dabei sind für die Höhe der Vertragsstrafe die Umstände des Einzelfalls, insbes. das Ausmaß der Wiederholungsgefahr und die Möglichkeit künftiger noch schwererer Verstöße, zu berücksichtigen. Angemessen ist eine Vertragsstrafe, die so hoch bemessen ist, dass die Wiederholung der Verletzungshandlung sich aller Voraussicht nach für den Verletzer nicht mehr lohnt (...). Vor diesem Hintergrund war eine Höchstgrenze von € 5.000,00 zumindest bedenklich, so dass sich die Antragstellerin auch hierauf nicht einlassen musste."
LG Hamburg, Urteil vom 02.10.2009, 310 O 281/09